編者按

研究新技術(shù)語境下的權(quán)利構(gòu)建問題，需遵循法律的基本邏輯，從主體、客體、權(quán)利屬性和權(quán)利保護路徑等方面進行論證。具體而言，一是要厘清隱私、個人信息和數(shù)據(jù)的區(qū)別。二是厘清權(quán)利與權(quán)益的區(qū)別，數(shù)據(jù)生成主體即個人擁有獨立于隱私權(quán)的人格權(quán)益，數(shù)據(jù)處理主體對非個人信息的數(shù)據(jù)擁有一定的數(shù)據(jù)支配權(quán)和財產(chǎn)權(quán)益。三是針對不同的數(shù)據(jù)類型，采取“對個人信息的賦權(quán)保護+對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益使用行為規(guī)制保護”的雙重進路。本文節(jié)選自第八屆“新興權(quán)利與法治中國”獲獎?wù)魑摹缎录夹g(shù)帶來的傳統(tǒng)生產(chǎn)要素權(quán)利保護與數(shù)據(jù)權(quán)利構(gòu)建問題》并略有刪改，引自《上海法學研究》集刊（2021年第6卷總第54卷）——新興權(quán)利與法治中國文集2021年。

當前，人類社會進入以新一代信息技術(shù)為引領(lǐng)，數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化和智能化為核心的第四次工業(yè)革命時代。第四次工業(yè)革命最為突出的特點是新一代信息技術(shù)的深度融入和引發(fā)的融合聚變，在對生產(chǎn)要素的改造上，一方面推動傳統(tǒng)要素向數(shù)字空間轉(zhuǎn)移，導致現(xiàn)有權(quán)利保護和治理規(guī)則難以直接作用于傳統(tǒng)要素之上；另一方面，數(shù)據(jù)作為新生產(chǎn)要素具備獨特屬性。2021年國家“十四五”規(guī)劃綱要提出，要加快數(shù)字化發(fā)展，激活數(shù)據(jù)要素潛能。基于培育發(fā)展數(shù)據(jù)要素市場的時代需求，需要建立與數(shù)據(jù)要素相匹配的權(quán)利構(gòu)建和保護體系。本文將從權(quán)利客體、權(quán)利性質(zhì)和權(quán)利保護路徑的選擇上，探討數(shù)據(jù)權(quán)利構(gòu)建的基本問題。

一、數(shù)據(jù)、個人信息與隱私

理清數(shù)據(jù)、個人信息與隱私在法律上的區(qū)別構(gòu)建數(shù)據(jù)使用規(guī)則的前提，具體如下：

就法律概念而言，隱私、個人信息和數(shù)據(jù)關(guān)注的重點不同。民法典第一千零三十二條第二款將隱私界定為：“自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。”隱私重在私密性，而個人信息重在可識別性，國內(nèi)外對個人信息的認識基本達成共識，即已識別或可識別的辨認特定自然人的各種信息。除此以外的數(shù)據(jù)，應(yīng)當是匿名化的不具可識別特征的數(shù)據(jù)信息，切斷了與信息主體的關(guān)聯(lián)。就屬性而言，數(shù)據(jù)的范圍最寬泛，基本不具有人格屬性，是一種純粹的財產(chǎn)權(quán)益，因而流通性最強；個人信息既包含人格利益也包含一定的財產(chǎn)屬性；隱私不包含任何財產(chǎn)屬性，具有強烈的人身屬性和人格利益[1]。

圖1隱私、個人信息和數(shù)據(jù)的關(guān)系

就理論背景和價值而言，隱私誕生于第一次工業(yè)革命與第二次工業(yè)革命相交時期，源于對人格權(quán)的關(guān)注[2]。個人信息則是第三次工業(yè)革命的產(chǎn)物，在價值基礎(chǔ)上，更關(guān)注靜態(tài)的權(quán)利保護。而數(shù)據(jù)則是伴隨著大數(shù)據(jù)、云計算、移動互聯(lián)網(wǎng)、人工智能為代表的新一代信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用而生，數(shù)字經(jīng)濟時代對數(shù)據(jù)要素的流動性提出更高要求。

就立法實踐而言，我國現(xiàn)有法律對隱私和個人信息的保護已經(jīng)比較完備。《民法典》《侵權(quán)責任法》將隱私作為一種消極的、防御性的人格利益[3]。《個人信息保護法》的出臺更是形成法定性和開放性兼?zhèn)涞膫€人信息權(quán)利體系。而對于大量企業(yè)數(shù)據(jù)和工業(yè)數(shù)據(jù)，民法典未做具體規(guī)定，其權(quán)利屬性和規(guī)制模式尚在探索。

就實際效果而言，單體的隱私或個人信息對個體的人格權(quán)益較為重要，但對于促進數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展而言，脫離了規(guī)模化使用的個人數(shù)據(jù)價值甚微。對單條個人信息過度強調(diào)保護或授予絕對財產(chǎn)權(quán)，無法破解所有權(quán)與使用權(quán)無法分離的難題，還會引發(fā)數(shù)據(jù)收集成本高昂，導致數(shù)據(jù)無法有效匯集的“反公地悲劇”。

綜上所述，隱私、個人信息和數(shù)據(jù)在法律概念、屬性、價值和立法實踐上都不可一概而論，理清三者之間的區(qū)別，是構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)利體系和保護模式的邏輯起點。鑒于數(shù)據(jù)要素市場化是充分釋放數(shù)字生產(chǎn)力的關(guān)鍵因素，本文將重點探討企業(yè)數(shù)據(jù)的權(quán)利構(gòu)建問題。

二、權(quán)利性質(zhì)：權(quán)利還是權(quán)益？

《民法典》第127條規(guī)定，“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，標志著數(shù)據(jù)正式進入私法體系調(diào)整和保護范圍[4]，同時也為數(shù)據(jù)權(quán)利的構(gòu)建和產(chǎn)業(yè)發(fā)展留下了探討空間。筆者認為，基于數(shù)據(jù)要素流通的需求和數(shù)據(jù)的特性，企業(yè)對數(shù)據(jù)應(yīng)當擁有財產(chǎn)性權(quán)益，理由如下：

第一，數(shù)據(jù)是非競爭性物品，同一批數(shù)據(jù)可以同時被多人挖掘和分析，其價值在共享中不斷增長，且不會損害數(shù)據(jù)本身。“排他性”“一物一權(quán)”等通過物的私人占有而產(chǎn)生的激勵機制在數(shù)據(jù)這種新型生產(chǎn)要素上無法實現(xiàn)，企業(yè)也很難對數(shù)據(jù)進行物理上的占有或登記。實踐中，將數(shù)據(jù)權(quán)界定為絕對權(quán)，也容易引發(fā)頭部企業(yè)的數(shù)據(jù)壟斷問題，難以實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素的市場化配置。

第二，數(shù)據(jù)具有稀缺性，企業(yè)通過投入大量的勞動成本采集并處理的數(shù)據(jù)集合蘊藏著經(jīng)濟利益，可以為企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢[5]。從洛克的勞動權(quán)理論出發(fā)，企業(yè)為整合數(shù)據(jù)資源、生產(chǎn)數(shù)據(jù)產(chǎn)品所付出的增值性勞動具有稀缺性，具備經(jīng)濟價值。

綜上所述，數(shù)據(jù)雖然難以歸于類型化的法定財產(chǎn)權(quán)，但其受法律保護、實踐中也得到司法裁判的認可，應(yīng)當被認定為財產(chǎn)權(quán)益，本質(zhì)上是具備支配屬性的控制權(quán)，排他性效力弱于所有權(quán)但強于相對權(quán)[6]。

三、數(shù)據(jù)權(quán)利保護的路徑選擇

1、我國的司法保護實踐

司法實踐中，涉及到數(shù)據(jù)權(quán)益的案件主要有兩類：一類是個人與企業(yè)之間關(guān)于個人信息與隱私的糾紛；另一類是企業(yè)之間關(guān)于數(shù)據(jù)使用和競爭權(quán)益的糾紛。前者以“微信讀書案”為典型，該類案件中，法院對原告主張個人信息保護的訴求給予支持，但對隱私的認定較為嚴格，要“結(jié)合信息內(nèi)容、處理場景、處理方式等進行符合社會一般合理認知的判斷[7]”。這一點與美國《加州消費者隱私權(quán)法案》的立法要旨接近。隨著平臺經(jīng)濟與大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，企業(yè)之間圍繞數(shù)據(jù)使用產(chǎn)生的爭議屢見報端（見表1），法院在多樣化的實踐樣本中探索出更為精細的裁判規(guī)則，企業(yè)間數(shù)據(jù)權(quán)益的使用邊界和流通規(guī)則也不斷明晰。總體來說，多數(shù)法院認為企業(yè)對投入勞動而得的數(shù)據(jù)產(chǎn)品能夠帶來商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢，應(yīng)當享有財產(chǎn)性權(quán)益。法院普遍使用《反不正當競爭法》第二條和第十二條第四款作為判定的法律依據(jù)。

表1國內(nèi)外企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛

2、我國數(shù)據(jù)權(quán)利構(gòu)建的基本路徑

盡管現(xiàn)有法律體系尚未明確界定數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，但根據(jù)立法趨勢與司法實踐可大致窺見我國的數(shù)據(jù)權(quán)利構(gòu)建框架：對數(shù)上權(quán)益進行界分，并根據(jù)不同的權(quán)利屬性進行相對應(yīng)的保護模式，這種路徑一是借鑒吸收了歐美數(shù)據(jù)權(quán)屬界定及保護的有益啟示；二是符合科技立法的底層邏輯和基本規(guī)律[8]，自下而上的歸納出數(shù)據(jù)治理的一般規(guī)律；三是符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展實際和經(jīng)濟發(fā)展需求，回歸數(shù)據(jù)社會資源屬性。即采取“對個人信息的賦權(quán)保護+對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益使用行為規(guī)制保護”的雙重進路，為數(shù)據(jù)權(quán)利的分類、定性與保護提供了一條切實可行的“中國經(jīng)驗”。

四、數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素流通視角下數(shù)據(jù)權(quán)利構(gòu)建的反思

盡管我國數(shù)據(jù)權(quán)利構(gòu)建的基本框架初見雛形，但實踐中，一些規(guī)則的適用和權(quán)屬界定依然處于探索狀態(tài)，由此衍生出個人用戶與企業(yè)二元對立、企業(yè)之間數(shù)據(jù)不當利用等問題。

1、數(shù)據(jù)信任危機

平臺經(jīng)濟下，個人信息是企業(yè)數(shù)據(jù)的重要來源，但“知情-同意”原則面臨著實施困境和內(nèi)在悖論：如果個人信息主體不接受聲明，則無法獲得信息收集者提供的產(chǎn)品或者服務(wù)，陷入全有或全無的狀態(tài)中。而企業(yè)為了規(guī)避法律風險，設(shè)置了冗長晦澀的知情同意文件，通過瀏覽授權(quán)須知達到“知情-同意”的做法收效甚微[9]。個人對數(shù)據(jù)保護的力不從心與數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)的絕對控制引發(fā)數(shù)據(jù)信任赤字。在個人信息收集過程中，針對不涉及人格尊嚴等具有強烈人身屬性的個人信息，有必要引入默示同意規(guī)則，即“opt-out”模式，建立個人信息退出機制，將個人信息自決權(quán)擴張到數(shù)據(jù)“收集-加工-使用”全生命周期，在任何階段其合法權(quán)益收到侵害時，可以否決已作出的“同意”表示。也有學者[10]提出利用“卡-梅框架”的財產(chǎn)規(guī)則，將“同意”作為企業(yè)與個人建立契約關(guān)系的意思表示，企業(yè)為個人提供數(shù)字化服務(wù)，個人提供數(shù)據(jù)并接受企業(yè)對數(shù)據(jù)的處理作為對價。

2、企業(yè)之間數(shù)據(jù)不當利用

數(shù)據(jù)被譽為第四次科技革命的“石油”，是企業(yè)開展商業(yè)競爭的關(guān)鍵生產(chǎn)要素。近年來，企業(yè)圍繞數(shù)據(jù)爭奪愈加激烈，國內(nèi)外接連發(fā)生數(shù)據(jù)使用爭議，頭部平臺用戶規(guī)模巨大且橫跨多個商業(yè)領(lǐng)域，“使用者反饋”強化其數(shù)據(jù)收集能力，基于先進算法和強大算力提升產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量，獲得競爭優(yōu)勢。近日，新浪微博因拒絕許可數(shù)據(jù)而被蟻坊公司起訴的“數(shù)據(jù)壟斷”第一案也引發(fā)業(yè)界對平臺數(shù)據(jù)使用規(guī)則的關(guān)注。針對企業(yè)間的數(shù)據(jù)糾紛，法院一般援引反不正當競爭法認定其他數(shù)據(jù)利用者構(gòu)成競爭關(guān)系，侵害數(shù)據(jù)控制者的競爭利益。而關(guān)于數(shù)據(jù)壟斷糾紛大多無疾而終，缺乏相關(guān)的數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)則。對于企業(yè)數(shù)據(jù)來說，更重要的是建立暢通的交易和流通機制。本文認為，盡管數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)上有差異，但同屬于具備共享性的無形生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)可借鑒知識產(chǎn)權(quán)許可制度，建立財產(chǎn)規(guī)則。通過合同條款約定數(shù)據(jù)開放范圍，實現(xiàn)數(shù)據(jù)使用權(quán)的靈活交易。部分學者提出引入“數(shù)據(jù)信托”機制[11]，即建立第三方數(shù)據(jù)管理機構(gòu)作為受托人，承接數(shù)據(jù)服務(wù)提供者對數(shù)據(jù)的支配和控制權(quán)限，并承擔更嚴格的信義義務(wù)以確保數(shù)據(jù)交易的安全互利。相比于傳統(tǒng)模式，信托機制以信義義務(wù)實現(xiàn)了數(shù)據(jù)控制人與數(shù)據(jù)主體之間權(quán)利義務(wù)的不均衡配置，因此被應(yīng)用于美歐等地的數(shù)據(jù)治理實踐中。

五、結(jié)束語

新技術(shù)的顛覆式創(chuàng)新對傳統(tǒng)生產(chǎn)要素和數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的權(quán)利保護提出挑戰(zhàn)，帶來新技術(shù)語境下的數(shù)據(jù)權(quán)利構(gòu)建問題。對于此類問題，根據(jù)國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》，應(yīng)當“避免用老辦法管理新業(yè)態(tài)”，通過司法實踐和政策調(diào)整形成個案示范效應(yīng)。并遵循法律的基本邏輯，從主體、客體、權(quán)利屬性和權(quán)利保護路徑等方面進行論證。具體而言，一是要厘清隱私、個人信息和數(shù)據(jù)的區(qū)別。二是厘清權(quán)利與權(quán)益的區(qū)別，數(shù)據(jù)生成主體即個人擁有獨立于隱私權(quán)的人格權(quán)益，數(shù)據(jù)處理主體對非個人信息的數(shù)據(jù)擁有一定的數(shù)據(jù)支配權(quán)和財產(chǎn)權(quán)益。三是針對不同的數(shù)據(jù)類型，采取“對個人信息的賦權(quán)保護+對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益使用行為規(guī)制保護”的雙重進路。未來，應(yīng)當進一步研究產(chǎn)業(yè)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)流通引發(fā)的變革和產(chǎn)生的堵點，并構(gòu)建與其相適應(yīng)的流通共享和權(quán)益保護規(guī)則。

參考文獻

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[9]據(jù)中國消費者協(xié)會《App個人信息泄露情況調(diào)查報告》的調(diào)查，認真閱讀手機應(yīng)用權(quán)限和用戶協(xié)議或隱私政策的受訪者不到三成

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作者簡介

馮哲，中國信息通信研究院知識產(chǎn)權(quán)中心法律政策研究員，中國人民大學法學碩士，從事數(shù)字內(nèi)容治理、數(shù)據(jù)權(quán)屬與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略等方面的互聯(lián)網(wǎng)法律政策和戰(zhàn)略研究工作7年。近年來主持或參與了《“十三五”中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)治理白皮書》《數(shù)字貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)研究》《數(shù)據(jù)要素流通中的重大法律問題研究》《中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護年度報告》《新形勢下數(shù)字版權(quán)交易關(guān)鍵問題研究》《制造業(yè)及重點領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)評價指標體系研究與動態(tài)監(jiān)測》等課題。

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胡海洋，中國移動集團公司發(fā)展戰(zhàn)略部項目經(jīng)理。